Notre système fiscal connaît le principe de l’exonération du gain en capital réalisé à titre privé ; ce principe a été clairement confirmé en votation populaire. C’est donc tout à fait légalement que, pendant de nombreuses années, des actionnaires ont pu réaliser des gains substantiels en échappant à toute imposition. Très succinctement, il suffisait de vendre les actions de la société au lieu de recevoir un dividende de liquidation.


 
Le fisc a rapidement saisi le problème et a requalifié de nombreuses ventes sous l’angle de l’abus de droit en développant la théorie de la liquidation partielle indirecte (« LPI »). Bien évidemment, les contribuables ainsi taxés ont contestés cette vision du fisc et ceci jusqu’au Tribunal Fédéral (« TF ») lequel a rendu des arrêts clairement en faveur de la position du fisc. Ces jurisprudences ont radicalement modifié la pratique administrative au cours de ces années engendrant ainsi une insécurité juridique pour les contribuables.
 
A trop vouloir en faire, le TF a fait déborder « le vase » avec sa décision du 11 juin 2004 (« holding d’héritier »). Cet arrêt a soulevé une vague de réaction négative tant de la doctrine que des administrations fiscales cantonales. Sous cette pression, le Conseil Fédéral a adopté, en janvier 2005, un projet de réglementation de la LPI dans le cadre du projet de réforme de la fiscalité des entreprises II. Le Conseil Fédéral voulait ainsi redonner une sécurité juridique et clarifier la délimitation entre « gains en capital exonérés » et « gains en capital imposables ».
 
Le Conseil des Etats et le Conseil National ont alors décidé, très vite, de séparer la réglementation de la LPI de la réforme fiscale des entreprises II. Après un débat assez bref, les chambres fédérales ont adopté, le 23 juin 2006, une solution s’écartant de celle du Conseil Fédéral. Aucun référendum n’ayant été déposé contre cette nouvelle loi, celle-ci est entrée en vigueur au 1^er janvier 2007 avec un effet rétroactif au 1^er janvier 2001.
 
Concrètement, le législateur a introduit un nouvel article dans la LIFD (article 20a LIFD) et dans la LHID (article 7a). Pour la LHID, la loi entrera en vigueur le 1^er janvier 2008.
 
Dès le 1^er janvier 2007, la LPI ou « liquidation partielle indirecte » n’existe plus. Il faut parler d’application du « 20a ».
 
Sous la nouvelle appellation « 20a », quand est-ce qu’un gain en capital réalisé sur la vente d’actions est imposable en revenu ?
 
La réponse est claire :
 
  Il faut réaliser la vente d’une participation d’au moins 20 % du capital-actions. Cette vente doit engendrer le transfert des actions de la fortune privée du vendeur à la fortune commerciale de l’acheteur et ceci dans un délai de 5 ans. Il faut également que la société dispose, au moment de la vente, d’une substance non nécessaire à l’exploitation avec, en contrepartie, des réserves distribuables au moment de la vente. Enfin, il faut la collaboration du vendeur.
 
Dès lors, si l’une de ces conditions n’est pas réalisée, le gain en capital est exonéré, sous réserve de la « transposition » dont la base légale figure désormais sous l’article 20b de la LIFD.
 
Même si ces critères sont simples et précis, le contribuable, son conseiller et le fisc (et peut-être ultérieurement le TF) devront disposer de définitions plus détaillées notamment de deux éléments cruciaux : la « substance non nécessaire à l’exploitation » et « la substance susceptible d’être distribuée » au moment de la vente.
 
Pour apporter une réponse pratique, l’administration fédérale des contributions est en charge d’élaborer une circulaire dont un projet a été élaboré et remis au législateur en octobre 2006.
 
Il faut relever que le législateur entend conserver un contrôle sur l’application administrative de la loi afin que celle-ci ne soit pas « dénaturée » par une application pratique trop restrictive ou qui dévierait de sa volonté exprimée de manière « claire et précise ». Aussi, la version définitive de la circulaire « d’application de la loi » ne sera disponible qu’une fois l’accord donné par les chambres fédérales.
 
Ce contrôle strict démontre bien l’importance attachée par le législateur à cette nouvelle disposition légale qui se veut pragmatique, « simple » et apporte une stabilité bienvenue pour l’application du droit fiscal suisse.

cch

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